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今年最大黑天鹅——资金占用
发布时间:2020-12-22
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资金占用

    证监会将“非经营性占用资金”定义为上市公司为大股东及其附属企业垫付的工资、福利、保险、广告等费用和其他支出;代大股东及其附属企业偿还债务而支付的资金;有偿或无偿、直接或间接拆借给大股东及其附属企业的资金;为大股东及其附属企业承担担保责任而形成的债权;其他在没有商品和劳务对价情况下提供给大股东及其附属企业使用的资金。

    大股东资金占用,也可以称为大股东占款,通俗来讲就是大股东利用对上市公司的控制地位,通过银行资金划转、要求上市公司垫付、虚构交易、借由“第三方”中转等手段,实现对上市公司资金或其他资产的占有使用目的。

    上市公司的经营资金被占用,其本质是一种 “掏空”行为,结果是上市公司正常生产经营无法得到保证,不仅损害了公司其他股东尤其是中小股东的合法利益,又制约了资本市场的健康可持续发展。

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主要形式

1.余额模式

    是指上市公司虚构财务报表中货币资金余额以隐瞒控股股东及其关联方的资金占用,或不披露货币资金受限情况以隐瞒违规担保,进而直接影响财务报表使用者对货币资金项目真实性和流动性的判断,主要包括:

  • 使用虚假单据和凭证(如虚假的银行对账单、银行回单、记账凭证等)直接虚增相关账户的货币资金;
  • 开立定期存款、保证金等银行账户,并通过虚假单据和凭证,虚构货币资金在公司正常账户与这些定期存款、保证金等账户中的转移,以掩盖资金挪用;
  • 控股股东通过与金融机构签订集团资金管理协议、资金池安排等,将上市公司货币资金归集并挪用,但上市公司货币资金项目显示为被占用前的“应计余额”;    
  • 未履行规定的审批程序,以定期存款等货币资金或理财产品等金融资产为控股股东的融资行为(如借款、开立银行承兑汇票等)提供质押担保,且未披露货币资金或相关金融资产的受限情况。

2. 发生额模式

    是指控股股东及其关联方利用上市公司直接或间接(如通过关联方、第三方、员工设立的公司等)的资金拆借、无商业实质的购销业务或票据交换、对外投资、支付工程款等形式占用其资金。该模式具体体现在上市公司财务报表的往来款项、应收应付票据、长期股权投资、在建工程、长短期借款等项目中,货币资金项目通常不存在直接虚假。主要包括: 

  • 直接或间接拆借资金给控股股东;
  • 利用无商业实质的购销业务,直接或间接向控股股东支付采购资金或者开具汇票供其贴现、背书等;
  • 应收账款回款时被控股股东代收占用,或通过应收账款保理将资金提供给控股股东,或上市公司的客户以占用应收账款的形式为控股股东提供资金支持;
  • 利用汇票交易,或虚构汇票背书转入转出等,掩盖控股股东的资金占用;
  • 代控股股东垫付、承担各类支出或偿还债务;
  • 投资信托产品、私募投资基金、资产管理计划等金融产品,但实际投资款被控股股东占用;
  • 通过向控股股东实际控制的主体进行投资以转移资金,如投资于多层的有限合伙企业;进行权益性投资的同时提供大额的债权性投资;支付较长期限的投资预付款、意向金、保证金但未履行后续投资手续等;
  • 违规通过存在关联关系的财务公司、小额贷款公司、商业保理公司等金融或类金融机构,直接或间接向控股股东提供资金;
  • 通过支付工程款、虚构在建工程等项目建设的方式向控股股东提供资金;
  • 控股股东以上市公司的名义对外借款;
  • 利用其他特殊业务模式,如上市公司将购入或租入的黄金等贵金属交由控股股东委托加工或出租给控股股东,控股股东将其变现后形成资金占用等。

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涉及的相关法律法规

    大股东资金占用系监管机构长期关注的重点,且由于前期占用没有履行相应的信息披露程序,还违反《证券法》规定的信息披露应当真实、准确、完整的义务。与之相关的监管法律法规及规定主要如下:

名称

内容

证券法

第七十八条:发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务。

信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

证券同时在境内境外公开发行、交易的,其信息披露义务人在境外披露的信息,应当在境内同时披露

第八十五条:信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

第一百九十七条:信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的,责令改正,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以五十万元以上五百万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为,或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的,处以一百万元以上一千万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处以五十万元以上五百万元以下的罚款。   

刑法

第一百六十一条:【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百六十九条之一:【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

  • 无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
  • 以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;
  • 向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;
  • 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;
  • 无正当理由放弃债权、承担债务的;
  • 采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

公司法

第二十条:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知

(十)严禁侵占上市公司资金。控股股东或实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫款项等各种名目侵占上市公司资金。对已经侵占的资金,控股股东尤其是国有控股股东或实际控制人要针对不同情况,采取现金清偿、红利抵债、以股抵债、以资抵债等方式,加快偿还速度,务必在2006年底前偿还完毕。

最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定

第二十一条:发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。

关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知

上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,应当遵守以下规定:

1.控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用,也不得互相代为承担成本和其他支出;

2.上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:

  • 有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;
  • 通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;
  • 委托控股股东及其他关联方进行投资活动;
  • 为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;
  • 代控股股东及其他关联方偿还债务;
  • 中国证监会认定的其他方式。

上市公司治理准则

第七十条:控股股东投入上市公司的资产应当独立完整、权属清晰。控股股东、实际控制人及其关联方不得占用、支配上市公司资产。

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相关案例讨论

    舍得酒业半年报显示,沱牌舍得集团为其第一大股东,持股比例29.91%。而射洪政府则持有沱牌舍得集团30%的股份。此外,天眼查APP显示,舍得酒业第二大股东四川射洪广夏房地产开发公司和第六大股东射洪顺发贸易公司均由射洪国资委100%控股。

    截止2020年8月19日,公司间接控股股东天洋控股及其关联方非经营性资金占用公司本金44000万元,资金占用利息3486万元。天洋控股出具《承诺函》,承诺天洋控股及其关联方将通过包括但不限于股权、资 产抵质押等各种融资方式,于2020年9月19日前,将前述欠款及相应资金占用费 全部归还。2020年9月22日,因天洋控股及其关联方未在2020年9月19日前归还非经营性占用本金及利息,公司股票被上海证券交易所实施其他风险警示。 

    为什么自查暴雷公告?虽然天洋是舍得酒业的大股东,但射洪政府对上市公司的影响依然不小。“周政还做不到完全说了算,这次资金挪用的事,周政自己并不想爆出来,但是射洪政府意见很大,希望他诚实一点。最后顶不住,不得不发公告。

    在2020年8月19日,“st舍得”就自曝4.75亿元资金被间接控股股东天洋控股及其关联方通过蓬山酒业非经营性占用;天洋控股出具《承诺函》,承诺天洋控股及其关联方将通过包括但不限于股权、资 产抵质押等各种融资方式,于2020年9月19日前,将前述欠款及相应资金占用费全部归还。

  • 9月1日,涉嫌信息披露违法违规,中国证监会已决定对公司间接控股股东天洋控股董事长周政被证监会立案调查。
  • 9月17日,天洋控股因近13亿元并购贷款至今未还清再涉诉讼,舍得酒业面临实控人变更风险,同日,其财务负责人李富全被公安机关采取强制措施。
  • 9月22日,天洋控股未如期兑现还款诺言,舍得酒业被实施其他风险警示。
  • 9月23日晚,舍得酒业再次发布公告提醒,公司实际控制人有变更的风险,天洋控股持有沱牌舍得集团70%的股权已先后多次被采取司法保全措施。几天前,这部分股权已被廊坊市中级人民法院判定冻结。9月23日公告显示,天洋控股自2018年11月就开始从舍得酒业拆借资金,累计拆借40.11亿元,至今仍有4.75亿元没有归还,其中本金4.4亿元。
  • 9月24日,因涉嫌背信损害上市公司利益罪,公司董事长刘力(天洋集团董事长周政妹夫)、副董事长、总经理兼董事会秘书李强以及董事张绍平被公安机关刑事立案调查;
  • 9月29日,ST舍得晚间公告显示公司间接控股股东天洋控股收到河北省廊坊市中级人民法院三份民事裁定书,根据裁定结果,天洋控股持有的公司直接控股股东四川沱牌舍得集团有限公司70%股权被冻结,公司可能存在实际控制人变更的风险。
  • 11月26日晚间,舍得酒业股份有限公司(简称:ST舍得,600702.SH)发布公告称,天洋控股集团有限公司(以下简称“天洋控股”)持有的公司控股股东四川沱牌舍得集团有限公司(以下简称“沱牌舍得集团”)70%股权对应的表决权和管理权等将由射洪市人民政府行使。

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近期政策

近期,国务院金融稳定发展委员会两次会议强调要发挥好资本市场枢纽作用,坚决打击各种造假和欺诈等侵害投资者利益的行为,切实保护好投资者合法权益。

  • 上市公司和大股东恪守底线、守法合规经营是基本要求和应有之义。
  • 监管部门用好用足新证券法赋予的法律空间,对造假欺诈、占用掏空行为予以重拳出击,维护好市场环境和生态是天然职责。
  • 投资者更加理性务实、保持谨慎,促进完善公司治理,强化约束机制,是迈向成熟的必然选择。 SHAPE  \* MERGEFORMAT

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“让凯撒的归凯撒,让上帝的归上帝”。让掏空者付出惨痛成本和代价,让解决之道真实维护好上市公司利益和投资者权益,才是这个市场在避免“占用-解决-占用”循环中,应该认真吸取的经验教训。

 


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